Operazione negoziale e trasferimento con funzioni di garanzia – Art 6 dlgs 170/2004: in materia di #finsubito prestito immediato

Operazione negoziale e trasferimento con funzioni di garanzia: la neutralizzazione del patto

commissorio;

1)

Negli ultimi anni il legislatore è più volte intervenuto in materia di trasferimenti con funzione di garanzia;

le ipotesi di maggior rilievo sono:

1. Art 6 dlgs 170/2004: in materia di contratti di garanzia finanziaria;

2. Art 11 quaterdieces L 248/2005: sul prestito vitalizio ipotecario:

3. Art 1 comma 2 dlgs 72/2016: in tema di credito immobiliare ai consumatori;

4. Art 2 comma 1 dl 59/2016, convertito nella L 119/2016: che ha ahhiunto al tub l’art 48 bis sul

finanziamento delle imprese garantito da trasferimento di bene immobile sospensivamente

condizionato;

5. Art 1 L 119/2016: in materia di pegno mobiliare non possessorio;

Si tratta di istituti che hanno la medesima ratio, ovvero, promuovere patti di trasferimento a favore del

creditore di beni del debitore inadempiente e quindi con funzione di garanzia quando inseriti in operazioni

di finanziamento meritevoli di tutela.

Il dato essenziale, caratterizzante tutte le ipotesi, è costituito dalla ricorrenza di un accordo tra un creditore

ed un debitore con il quale si conviene, in particolar modo a favore del creditore, il trasferimento in suo

favore di un bene del debitore inadempiente. Accordo che è consentito e valido solo nelle operazioni di

finanziamento, (acquisto della prima casa, promozione attività di impresa). Il tradizionale sfavore

codicistico per il patto commissorio, viene superato in virtù dell’importanza degli interessi in gioco risultanti

dalla situazione complessiva. In particolare l’attuazione del diritto all’abitazione e il diritto di iniziativa

economica.

Possiamo dunque individuare due momenti costitutivi della fattispecie: UNO attinente all’operazione

complessiva ed agli interessi in gioco; L’ALTRO concernente il rapporto delle sfere patrimoniali del creditore

e del debitore coinvolti e la valutazione dei loro interessi.

Inoltre le fattispecie in esame vanno distinte ancora sotto vari profili:

 Tipo di diritto oggetto del trasferimento;

 Tempo in cui è concluso il patto e tempo in cui avviene il trasferimento;

 Se il bene sia o meno oggetto di un diritto reale di garanzia;

 Clausola con le quali le parti convengono la restituzione al debitore della differenza di valore tra

quanto conseguito e quanto dovuto alla controparte;

1) Tipo di diritto oggetto del trasferimento; va notato che nelle ipotesi di (prestito vitalizio ipotecario,

credito immobiliare ai consumatori e finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di

bene immobile), ricorre un diritto reale su immobili. Inoltre la formulazione infelice dell’art 48 bis

tub facendo riferimento anche ad altri diritti immobiliari, sembrerebbe aperta la possibilità che

oggetto del trasferimento possa essere anche un diritto reale di godimento su immobili. Inoltre nel

caso di contratti di garanzia finanziaria e pegno mobiliare non possessorio quello che si conviene

sempre trasferire è un diritto reale ma su beni mobili e strumenti finanziari. Occorre ricordare che

al di fuori di tali ipotesi oggetto di trasferimento può essere anche un diritto di credito.

2) Tempo in cui è concluso il patto e tempo in cui avviene il trasferimento; in linea di massima la

legge lascia libere le parti di stabilire il momento in cui stipulare il contratto di trasferimento con

funzione di garanzia e dunque se porlo contestualmente o successivamente alla costituzione del

rapporto principale debito-credito. Ciò avviene nei casi (contratti di garanzia finanziaria,

finanziamento imprese garantito da trasferimento di bene immobile del debitore, pegno mobiliare

non possessorio). Nel caso, invece, di credito immobiliare il patto di trasferimento va concluso nello

stesso momento della conclusione del contratto di credito. CIRCA IL MOMENTO IN CUI AVVIENE IL

TRASFERIMENTO DEL DIRITTO, viene previsto un meccanismo simile alla condizione sospensiva,

costituita dall’inadempimento del debitore in presenza del quale si realizza il trasferimento.

L’effetto traslativo però, non avviene in automatico ma sarà necessario l’iniziativa del creditore.

Così: