Derivati degli Enti Locali e inadempimento al contratto di consulenza

Con la sentenza 23 dicembre 2024 il Tribunale di Pesaro si è pronunciato sulla responsabilità dell’intermediario finanziario, in ambito contratti derivati sottoscritti dagli enti locali, per inadempimento al contratto di consulenza stipulato con la Provincia di Pesaro Urbino, e avente ad oggetto derivati Interest Rate Swap, con cui l’Ente Locale avrebbe inteso ridurre i rischi connessi a proprie passività.

In particolare, ha stabilito che è inadempiente l’intermediario che, in un rapporto di consulenza, non rende le informazioni dovute sui contratti da stipularsi in esecuzione del rapporto di consulenza.

Più nel dettaglio, la Provincia ha agito chiedendo di accertarsi la responsabilità contrattuale dell’intermediario, e in via alternativa la responsabilità extracontrattuale e/o precontrattuale, in relazione ai danni subiti, rappresentati dagli esborsi e costi sostenuti in relazione a tali contratti.

L’intermediario convenuto ha eccepito la giurisdizione del giudice inglese, dal momento che il contratto nel concreto stipulato richiamava la clausola predisposta dall’ISDA e quindi subordinava eventuali controversie all’applicazione della legge inglese e alla competenza dei giudici inglesi.

Con provvedimento del 29 maggio 2023, n. 14939, la Corte di Cassazione, adita con regolamento di giurisdizione ex art 41 C.p.c., ha disatteso l’eccezione dell’intermediario, e ritenuto competente il giudice italiano, quale giurisdizione da applicarsi alle domande principali svolte da parte attrice: il “clausolario” ISDA attenendo solo alle controversie specificamente attinenti al contenuto e alla diretta esecuzione del contratto derivato.

Per contro, le domande svolte dalla Provincia, aventi a oggetto il contratto di consulenza e le informazioni precontrattuali da fornirsi sulla base di questo, “sono soggette in via esclusiva alla legge italiana: ciò in quanto i sottoscrittori sono entrambi italiani; [l’intermediario] ha la propria sede legale in Italia; il contratto si è perfezionato in Italia, mediante l’incontro di proposta e accettazione; il contratto è stato eseguito e/o è da eseguirsi in Italia, e ha ad oggetto la prestazione di un servizio di investimento da eseguirsi a Pesaro“.

Tanto detto, la Corte di Cassazione ha anche ritenuto che spettasse al Tribunale di Pesaro stabilire anche quali effetti avesse sul giudizio di causa la pronuncia del giudice inglese adito dall’intermediario finanziario, intervenuta nelle more del regolamento di giurisdizione.

Il Tribunale, per parte sua, verificata la litispendenza internazionale in ragione dell’identità delle cause (concetto questo interpretato in senso ampio, e ricomprendente in particolare le ipotesi in cui, come nel caso di specie, pur non essendovi una identità nel petitum, vi è una specularità delle domande, volte ad ottenere il medesimo risultato pratico), ha ritenuto non sussistenti i presupposti per il riconoscimento automatico della sentenza straniera, in ragione della prevenzione del giudizio di fronte al giudice italiano.

Ai fini di valutare se l’intermediario avesse adempiuto al contratto di consulenza, poi, Il Tribunale di Pesaro ha richiamato la giurisprudenza Cass. S.U. 8770/20 in materia di contratti derivati stipulati dagli Enti Locali.

In tale sede le Sezioni Unite hanno delineato gli elementi essenziali dei contratti Intest Rate Swap, con cui le parti si scambiano pagamenti periodici di tassi differenti e parametrati su somma di denaro astratta, per un determinato periodo di tempo: si tratta di contratti altamente aleatori, da parametrarsi alle specifiche esigenze del cliente; i suoi elementi essenziali sono la data di stipulazione del contratto, il capitale di riferimento, la data di scadenza e quelle dei pagamenti, e i tassi di interesse a cui questi sono parametrati; inoltre, nel caso di IRS “non par” caratterizzato da squilibrio contrattuale rispetto ai flussi di cassa, viene introdotto un Mark to Market quale prezzo a cui può essere chiuso il contratto oppure ceduto a terzi. Posto che all’epoca dei fatti in esame gli Enti Locali potevano stipulare contratti di investimento solo con finalità di copertura, le Sezioni Unite hanno ritenuto che derivati IRS solo «in presenza di una precisa misurabilità/determinazione dell’oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio mark to market, sia degli scenari probabilistici, sia dei cd. costi occulti allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l’ente di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto».

La delibera è di competenza del Consiglio Provinciale.

Nel caso in interesse, il Tribunale di Pesaro ha ritenuto che l’intermediario non ha rispettato gli obblighi informativi richiesti dalla normativa vigente, in relazione ai contratti derivati da stipularsi in sede di esecuzione del contratto di consulenza finanziaria.

Infatti l’intermediario opera quale operatore professionale, ed è tenuto quindi a rapportarsi con gli investitori non qualificati (qual è la Provincia di Pesaro Urbino) secondo gli obblighi di diligenza rafforzata del professionista, ai sensi dell’art 1176 c.c. e 21 T.U.F., per cui “nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati“.

A questo si unisce l’art 26 del Reg Consob, n. 11522/1998, che richiede di fornire al cliente un’informazione adeguata, in relazione ai costi, nonché al conseguimento del risultato previsto dal cliente alla luce del rischio.

Ne deriva che la Provincia avrebbe dovuto beneficiare di informazioni di elevata qualità, anche rispetto alle operazioni di investimento da compiersi, che della consulenza costituiscono il momento attuativo.

Inoltre, vengono in rilievo le norme che impongono all’intermediario finanziario di rilevare il profilo di rischio del cliente (know your costumer rule) e conseguentemente di astensione dalle operazioni non adeguate (suitability rule). Tanto conduce a parlare, nel settore dell’intermediazione finanziaria, di un dovere di clare loqui, ovvero, “di illustrare all’investitore in modo chiaro ed esauriente gli elementi essenziali dell’operazione“.

Nel caso di specie, l’intermediario non aveva comunicato l’esistenza di un mark to market negativo, trasformatosi quindi in costi occulti, e il fatto che il contratto non fosse idoneo a dare copertura alle passività dell’ente e fosse infine privo di alea razionale; inoltre, la stipulazione era avvenuta in assenza di una previa delibera del Consiglio Provinciale.

In quanto i due contratti di IRS sono stati stipulati in esecuzione di un previo contratto di consulenza il Tribunale ha riutenuto che la violazione di questi obblighi informativi costituisca inadempimento contrattuale, determinando il sorgere di responsabilità risarcitoria.

Il Tribunale disattende anche l’eccezione di prescrizione formulata dall’intermediario convenuto, rilevando che, per costante giurisprudenza, in tema di responsabilità professionale, la prescrizione decorre non dal momento dell’inadempimento, ma dal momento in cui il cliente abbia avuto consapevolezza del danno ingiusto e della sua imputabilità al professionista, nel caso di specie ottenuta solo a seguito di perizia.

Rigettando l’stanza di rinvio pregiudiziale alla CGUE, in ragione del fatto che nel caso in esame trovano applicazione non le norme di attuazione di MIFID, ma gli artt. 1321, 1322, 1325, 1346 e 1418 c.c., il Tribunale ha anche disatteso la richiesta dell’intermediario di applicazione dell’art 1227 c.c., in ragione del fatto che quest’ultimo non aveva sufficientemente specificato in cosa sarebbe consistita la “cooperazione colposa” da parte della Provincia.