Alcune questioni in tema di pratiche commerciali scorrette da parte di un operatore di servizi internet – Associazione Segretari Comunali e Provinciali

Autorità amministrative indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Autorità di settore – Competenza – Criterio della incompatibilità – Criterio della specialità

Il rapporto tra l’autorità garante della concorrenza e del mercato e le autorità di settore in materia di pratiche commerciali scorrette è definito dal criterio della incompatibilità, che attribuisce la competenza all’autorità antitrust quando la condotta contestata sia tale da rientrare in astratto nel potere di intervento di ambedue le autorità, e non da quello della specialità, che determinerebbe invece la competenza dell’autorità settoriale. (1).

 Autorità amministrative indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Autorità garante per i dati personali – Criterio della incompatibilità – Privacy – Sfruttamento dei dati personali ai fini commerciali

Il criterio della incompatibilità si applica anche al rapporto tra autorità garante della concorrenza e del mercato ed autorità garante della privacy, sebbene la disciplina della privacy costituisca una normativa di carattere generale ed attenga alla correttezza del trattamento dei dati personali che investe orizzontalmente ogni settore della vita sociale, atteso che la finalità di tale normativa è quella di garantire la tutela dei connessi diritti della personalità, ma non investe la trasparenza delle informazioni circa lo sfruttamento dei dati a fini commerciali nell’ambito di un rapporto consumeristico, sicché, sotto tale profilo, costituisce una normativa settoriale, con conseguente competenza dell’autorità antitrust ove la condotta rientri nel potere di intervento di quest’ultima. (2).

Persona fisica e diritti della personalità – Privacy – Codice del consumo – Ambiti di applicazione – Integrazione

Il diritto alla privacy ed il codice del consumo hanno un campo di applicazione differente e perseguono interessi distinti, integrandosi in maniera complementare. (3).

Persona fisica e diritti della personalità – Privacy – Autorità amministrative indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Rapporto consumeristico – Patrimonializzazione del dato personale

Lo sfruttamento dei dati personali a fini commerciali inerisce ad un rapporto di consumo in presenza del fenomeno della patrimonializzazione del dato personale, tipico delle nuove economie dei mercati digitali, in quanto il consenso all’utilizzo dei dati si configura come una controprestazione del servizio offerto dal professionista, il quale raccoglie i dati personali degli utenti e li usa a fini di profilazione per terzi con vendita di spazi pubblicitari e, quindi, con attività di intermediazione pubblicitaria. (4).
In motivazione la sezione ha descritto la patrimonializzazione del dato personale come un rapporto trilatero: il consumatore accede ai servizi internet consentendo, inconsapevolmente anche se non obbligatoriamente (vale a dire in assenza di una corretta e adeguata informazione), l’utilizzo dei propri dati ad un operatore digitale, il quale cede i dati a terzi previo corrispettivo per le inserzioni pubblicitarie.

Unione europea – Rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE – Finalità – Eccezioni

La finalità dell’obbligo del rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE è quella di assicurare l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione, la quale sarebbe pregiudicata laddove all’interno dei vari ordinamenti nazionali si consolidassero orientamenti ermeneutici difformi. Il giudice nazionale di ultima istanza è obbligato a sollevare la questione di pregiudizialità comunitaria, con le seguenti eccezioni: 1) la questione non è “pertinente” o non è “rilevante”; 2) la disposizione eurounitaria di cui è causa ha già costituito oggetto di interpretazione da parte della Corte di giustizia dell’Unione europea; 3) non vi sono ragionevoli dubbi sull’interpretazione di una norma eurounitaria. (5).

Unione europea – Rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE – Inammissibilità – Valutazione di profili di merito della causa

È inammissibile la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea qualora non si rilevi un dubbio interpretativo sulla portata delle norme europee ma l’istanza si risolva nel tentativo di richiedere alla Corte di giustizia di valutare i fatti concreti e taluni profili del merito della causa, dato che tali questioni rientrano nella competenza esclusiva del giudice nazionale. (6).

 Autorità amministrative indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Pratica commerciale scorretta – Accertamento – Discrezionalità tecnica – Sindacato del giudice amministrativo

Il potere di accertamento di una pratica commerciale scorretta ad opera dell’autorità garante della concorrenza e del mercato ha natura di discrezionalità tecnica, sicché la conclusiva valutazione è un apprezzamento di merito, di per sé non sindacabile, ma soggetto in limiti assai ristretti al giudizio di legittimità, proprio in quanto espressione di discrezionalità tecnica. (7).
Nella fattispecie, l’Antitrust aveva contestato ad un operatore di non avere informato adeguatamente i consumatori circa la possibilità che i loro dati potessero essere utilizzati per mostrare loro annunci personalizzati, per cui la patrimonializzazione del dato personale, frutto dell’intervento della società attraverso la messa a disposizione dei dati e la profilazione dell’utente a fini commerciali, era avvenuta senza la dovuta consapevolezza da parte dei consumatori. L’autorità, quindi, ha sanzionato la condotta con cui l’azienda non ha fornito in modo chiaro informazioni rilevanti, alterando in tal modo la capacità del consumatore di assumere una decisione consapevole.

 Autorità amministrative indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Pratica commerciale scorretta – Metodo opt out – Pratica commerciale aggressiva – Esclusione

Il metodo “opt-out” (ossia senza prevedere per il consumatore la facoltà di scelta preventiva ed espressa in merito alla cessione dei propri dati, in quanto passaggio obbligato per utilizzare la maggior parte dei servizi digitali) può concorrere alla formazione di una pratica commerciale ingannevole, ma non integra una pratica aggressiva sotto forma di indebito condizionamento ai sensi dell’articolo 24 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (codice del consumo) in quanto il consumatore, sia pure attraverso un atto di deselezione dell’opzione predeterminata e di apposizione del flag su un diverso spazio, può, anche se in modo più difficoltoso, evitare di compiere la scelta proposta. La carenza informativa sugli effetti della preselezione rileva sotto il profilo della ingannevolezza e, quindi, sulla consapevolezza, ma non in termini di aggressività, vale a dire sulla libertà di scelta, della pratica commerciale. (8).

 Autorità amministrative indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Pratica commerciale scorretta – Sanzione – Carattere di deterrenza

La sanzione amministrativa pecuniaria prevista dall’articolo 27, comma 9, del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (codice del consumo) in caso di pratica commerciale scorretta deve avere carattere di deterrenza e, qualora comminata a persone giuridiche di rilevantissime dimensioni economiche, in presenza del range da € 5.000 ad € 5.000.000 previsto per tutte le imprese dalla norma ratione temporis vigente, tale efficacia può prodursi solo se applicata nella misura massima prevista. (9).
L’importo della sanzione edittale massima è stato elevato a 10.000.000 euro dall’art. 1, comma 7, lett. a), del decreto legislativo 7 marzo 2023, n. 26.

(1) Conformi: Cons. Stato, sez. VI, 9 luglio 2024, n. 6077; 5 giugno 2024, n. 5030; 5 aprile 2024, n. 3175; 22 gennaio 2021, n. 665.

(2) Conformi: Cons. Stato, sez. VI, 29 marzo 2021, n. 2631.

(3) Non risultano precedenti negli esatti termini
(4) Non risultano precedenti negli esatti termini
(5) Conformi: Corte di giustizia UE, grande sezione, 15 ottobre 2024, C-144/23; sez. VI, ordinanza 15 dicembre 2022, C-597/21; grande sezione, 6 ottobre 2021, C-561/19.

(6) Conformi: Cons. Stato, sez. VI, 13 novembre 2024, n. 9138; Corte di giustizia UE, sez. VI, 16 ottobre 2003, C-421/01.

(7) Conformi: Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2020, n. 8061; T.a.r. per il Lazio, sez. I, 3 giugno 2019, n. 7123.

(8) Non risultano precedenti negli esatti termini
(9) Non risultano precedenti negli esatti termini

Consiglio di Stato, sezione VI, 7 gennaio 2025, n. 80 – Pres. Volpe, Est. Caponigro