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Il Consiglio di Stato, con la sentenza Sez. V, n. 7496 del 9 settembre 2024, ha affrontato una questione rilevante in materia di appalti pubblici, relativa alla possibilità di sostituire il progettista indicato nel corso della procedura di gara.
La decisione, che conferma un orientamento giurisprudenziale consolidato, si basa su un caso riguardante un appalto integrato per la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori di messa in sicurezza strutturale ed adeguamento alla normativa antincendio di un istituto scolastico.
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Vediamo nel dettaglio quale è stata la pronuncia del Consiglio di Stato in merito all’appello presentato dal concorrente della gara.
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Il Nuovo Codice degli Appalti 2023 commento operativo
Quest’opera costituisce uno strumento operativo per la conoscenza e l’utilizzo delle modifiche normative introdotte dal Nuovo Codice degli Appalti (decreto legislativo n. 36/2023) nei vari ambiti delle procedure relative ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.Anche per questo quaderno l’organizzazione del testo ha mantenuto l’impostazione di riconoscibilità delle informazioni presentate in modo da facilitare la consultazione dei vari argomenti trattati utilizzando schemi e tabelle che restituiscono con immediatezza gli aspetti di sintesi dei vari argomenti.Le parti di testo con i riferimenti normativi (riportate integralmente) sono limitate soltanto agli elementi di maggior rilevanza per consentire l’immediata verifica del dettato normativo letterale degli aspetti più importanti.Sono affrontati tutti i temi e gli aspetti teorico.pratici per il direttore dei lavori, nello specifico:◾ Il responsabile unico del procedimento◾ La programmazione e la progettazione di lavori e degli acquisti di beni e servizi◾ Validazione, verifica e iter autorizzativo del progetto◾ Stazioni appaltanti ed operatori economici◾ Contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea◾ Scelta del contraente◾ Esecuzione delle opere◾ Contenzioso e strumentiMarco AgliataArchitetto, libero professionista, impegnato nel settore della programmazione, esecuzione e monitoraggio di opere pubbliche e private, esperto di problematiche ambientali, energetiche e della sicurezza.Svolge attività di consulenza per Enti pubblici e privati sulla programmazione e utilizzo delle risorse nazionali e comunitarie, progettazione, direzione lavori, attuazione, gestione e manutenzione degli interventi con particolare riguardo al recupero edilizio, difesa del suolo, valorizzazione territoriale e sostenibilità ambientale.È autore di numerosi volumi in materia di opere pubbliche e problematiche ambientali.
Marco Agliata | Maggioli Editore 2023
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Il ruolo del progettista indicato
Il Consiglio di Stato aveva già precisato (Consiglio di Stato sez. V, 27 luglio2021, n. 5563) che il progettista indicato dall’impresa che ha formulato l’offerta, pur essendo un soggetto esterno all’operatore economico e non qualificabile come concorrente, deve soddisfare i requisiti generali e speciali necessari per partecipare alla gara.
Questo chiarimento si allinea a un filone giurisprudenziale che vede il progettista indicato come un collaboratore tecnico qualificato che, pur non avendo la qualifica di concorrente, è coinvolto attivamente sia nella fase di offerta che nell’esecuzione del contratto.
La sentenza richiama espressamente la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 2 del 2022, che aveva già stabilito la possibilità di modificare la composizione dei raggruppamenti temporanei in caso di perdita dei requisiti da parte di uno dei membri. Tale possibilità, già ammessa per i raggruppamenti temporanei di imprese, è ora estesa al progettista indicato.
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La sostituzione del progettista: ammissibilità e limiti
Uno degli aspetti più rilevanti della sentenza riguarda la possibilità di sostituire il progettista indicato nel caso in cui questo perda i requisiti durante la procedura di gara. Il Consiglio di Stato ha affermato che tale sostituzione è ammissibile, purché non comporti una modifica sostanziale dell’offerta. La Corte ha, infatti, stabilito che il principio di ragionevolezza e proporzionalità non giustifica un trattamento deteriore per l’operatore economico che si avvale di un progettista esterno rispetto a un raggruppamento temporaneo che invece include il progettista come parte integrante.
Nonostante la sostituibilità del progettista sia in linea di principio ammessa, è fondamentale che tale modifica non alteri in modo sostanziale il contenuto dell’offerta presentata, poiché ciò violerebbe i principi di trasparenza e parità di trattamento tra i concorrenti. La Corte ha quindi ritenuto idonea la valutazione caso per caso, per accertare se la sostituzione comporti una variazione sostanziale dell’offerta, e ha richiamato in tal senso anche il diritto comunitario.
Conclusioni della sentenza
Il Consiglio di Stato ritiene non convincente la sentenza del CGARS (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana) n. 276 del 2021, lì dove sostiene che la sostituzione del progettista non avrebbe mai comportato una modifica dell’offerta, in quanto il progettista è considerato un ausiliario del concorrente. La sentenza in commento ha, invece, sottolineato come il progettista, sebbene esterno, sia partecipe sia alla redazione dell’offerta sia all’esecuzione del contratto, e dunque la sua sostituzione può incidere sull’offerta stessa.
Nel caso oggetto della sentenza, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, confermando la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) che aveva annullato l’aggiudicazione della gara. La Commissione di gara, infatti, aveva ammesso l’operatore economico alle fasi successive della procedura nonostante l’infruttuoso soccorso istruttorio attivato per la carenza dei requisiti del progettista indicato. La Corte ha ritenuto che la sostituzione successiva del progettista, avvenuta dopo la proposta di aggiudicazione, avrebbe comportato una modifica sostanziale dell’offerta, risultando pertanto illegittima.
La sentenza ribadisce l’importanza della corretta applicazione dei requisiti in fase di gara e della valutazione delle modifiche soggettive. Pur ammettendo la sostituzione del progettista indicato, questa non può comportare una variazione significativa dell’offerta, pena l’illegittimità della procedura. Gli operatori economici devono quindi prestare massima attenzione alla scelta dei propri progettisti, assicurandosi che questi mantengano i requisiti richiesti per tutta la durata della gara.
In sintesi, il Consiglio di Stato ha ribadito che la sostituzione del progettista indicato è ammissibile, purché non vi sia una modifica sostanziale dell’offerta, un principio che rafforza i criteri di trasparenza e parità di trattamento nei contratti pubblici.
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